AİHM’de karara bağlanan Selahattin Demirtaş davasına ilişkin hukukçu Kerem Altıparmak, “AİHM kararına uymuyorum demek, Avrupa’ya veda anlamına geliyor” dedi.

AİHM’in Selahattin Demirtaş’a ilişkin verdiği tazminat ve tahliye kararına Erdoğan “bizi bağlamaz” cevabını verip sert tepki göstermişti.

AİHM’in Demirtaş kararını ve sonrasında yaşananları Gazete Duvar’dan İrfan Aktan’a değerlendiren hukukçu Kerem Altıparmak şunları söyledi:

Sponsorlu

Selahattin Demirtaş davasını AİHM’e taşıyan hukukçular olarak yaptığınız açıklamada şöyle ifadelere yer veriyorsunuz: “AİHM, Sözleşmenin 46. maddesi uyarınca, Sözleşmeye Taraf Devletlerin, tarafı oldukları davalarda Mahkemenin nihai kararıyla bağlı olduğunu ve bu kararının infazının Bakanlar Komitesi tarafından takip edileceğini hatırlatmıştır. Her ne kadar, Taraf Devletler kararın ne şekilde icra edileceğine dair bir takdir yetkisine sahipse de ağır bir ihlalin devam ettiği durumlarda AİHM istisnai olarak davalı devletten bireysel önlem almasını da isteyebilmektedir. AİHM, Demirtaş başvurusunun söz konusu nitelikte olduğunu değerlendirmiştir.” Buna göre AİHM, Demirtaş kararının icrasını Türkiye’nin takdirine bırakmıyor, değil mi?

Evet. İhlali giderme konusunda nasıl bir yöntem kullanılacağı konusunda taraf devletler tamamen serbest değil. Çünkü Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi bu kararın doğru bir biçimde icra edilip edilmediğini inceler. Bakanlar Komitesi’nin önüne bir AİHM kararı infaz için gittiğinde, üç tane şey söz konusu olabilir: Tazminat, bireysel önlem ve AİHM kararının işaret ettiği genel sorunun giderilmesi. Demirtaş kararında bu üçü de var. Hem tazminat ödenmesi gerekiyor, hem tahliye edilmesi hem de Demirtaş ve diğer seçilmişlerin tutukluluk haline sebep olan uygulamaların, yahut Terörle Mücadele Yasası’nın Ceza Yasasının, Ceza Muhakemesi Yasasının ilgili maddelerinin düzeltilmesi gerekiyor.

Peki Türkiye’deki bazı yorumcuların “tazminatı öder ama diğer kararları uygulamayız” yönündeki değerlendirmeleri neye dayanıyor?

Bunu yapamazsınız. Çünkü AİHM kararında altı çizilen üç husustan herhangi birini değil, tümünü yerine getirmek zorundasınız. Yani Demirtaş’a hem tazminat ödeyeceksin, hem onu serbest bırakacaksın, hem de bu karardan çıkan genel sonuç dolayısıyla ifade özgürlüğü, seçimlere katılım hakkı gibi konulardaki kısıtlamaları gidermek için düzenleme yapacaksın. AİHM’in Demirtaş davası kapsamında verdiği üç karar da ayrı sonuçlardır, bağlayıcıdır ve birini yapıp diğerini yapmamak, tazminat ödeyip serbest bırakmamak olmaz.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi burada nasıl bir işlev görüyor?

Bu kararların uygulanıp uygulanmadığını veya nasıl icra edildiğini Bakanlar Komitesi izleyecek. Muhtemelen diğer vekillerle ilgili kararlar AİHM’in önüne geldiğinde, o kararların hepsi bir grup olacak. Mesela “Demirtaş ve Diğerleri grubu” olacak. Bakanlar Komitesi’nin çok sayıda görevlerinden biri, AİHM tarafından alınan kararların uygulanıp uygulanmadığını, nasıl uygulandığını tespit etmek ve “tamamdır, karar icra edildi” dediğinde de dosyayı kapatmak. Örneğin Demirtaş kararı Bakanlar Komitesi’ne gittiğinde tazminat ödendi mi, bireysel önlem alındı mı, yani serbest bırakıldı mı, karardan genel bir sonuç çıkarılıp düzenleme yapıldı mı, bunlara bakılacak.

Erdoğan, AİHM kararının kendilerini bağlamadığını neye dayanarak söyledi sizce?

Hukuki bir şeye dayanarak söylemiyor. Hukuki açıdan bakarsan, bir mahkemenin varlığı demek, o mahkemenin karar vereceği ve tarafları bağlayacağı anlamına geliyor. Bu açık ve nettir. Bir ev kiraladığın halde “kira ödemem, bu beni bağlamaz” demek hukuken ne anlama geliyorsa, Türkiye’nin AİHM kararlarını bağlayıcı bulmaması da o anlama gelir. Bu da açıkça hukuku ihlal ettiğiniz anlamı taşır. Mahkeme bir karar verdiğinde “beğendiğim kısımları uygular, beğenmediğim kısımları uygulamam” diyemezsiniz.

Türkiye’nin bu karara itiraz hakkı var mı peki?

Tabii, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire’sine itirazda bulunabilir. Fakat itiraz sonrası Büyük Daire’ye her dosyanın incelenmesine karar vermez. Yapacağınız itiraz başvurusu reddedilebilir de.

Büyük Daire, AİHM kararlarının temyiz mercii mi?

Temyiz gibi bir kavram kullanmıyoruz ama içtihatta birliğin sağlaması, önemli konularda yol gösterici olması için Büyük Daire’ye verilmiş yetkiler var. Dediğim gibi çoğu başvuru Büyük Daire tarafından tekrar incelenmez ama önemi dolayısıyla Demirtaş kararının böyle bir potansiyeli var. Öte yandan Türkiye hükümetinin olduğu gibi Demirtaş başvurusunu yapanların da Büyük Daire’ye itirazda bulunma olasılığı mevcut.

Demirtaş başvurusunun sürdürücüleri olarak sizin AİHM kararına herhangi bir itirazınız mı var yani?

Var. Şu anda kararın uygulanmasına daha çok odaklanıldığı için çok fazla gündeme gelmiyor ama özellikle kararda dokunulmazlıkların kaldırılma usulünün tartışılmaksızın kabul edilmiş olması bizim açımızdan bir mesele. Başvuruda, hükümetin iddialarına karşı, tutuklama tedbirinin yasal dayanağının olması gerektiği ancak dokunulmazlıkların kaldırılmasındaki keyfilik nedeniyle bu dayanağın olmadığı yönünde yanıt vermiştik. Bu yasal dayanak sadece Ceza Muhakemesi Yasasının 100. maddesinde tutuklama hükmünün varlığı ile sağlanamaz. Aynı zamanda Anayasa’daki değişikliğin de bu tutuklamayı mümkün kılıp kılmadığına bakılması gerekiyordu.

AİHM bu konuyu irdeleyip ihlal bulsaydı, nasıl bir sonuç ortaya çıkardı?

O zaman bunun diğer tutuklu vekiller hakkında yürüyen ceza davaları açısından da bir sonucu olacaktı. Bir başka deyişle, AİHM tutuklanan vekillerin konuşmalarını yaptıkları tarihte ileride yargılanmalarını mümkün kılacak bir yasal dayanağın olmadığını tespit etmiş olacaktı. Böylece AİHM, bu nitelikte olan konuşmaların hiçbirinin soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağını söyleyecekti. Bu çok önemliydi, çünkü şimdi konuştuğumuz “acaba Demirtaş başka bir davadan mahkum edilip içeride tutulabilir mi” sorusunu da çözmüş olacaktı bu yaklaşım. Yani sadece bu tutukluluğunu değil hakkında yürüyen tüm davaları Sözleşmeye aykırı hale getirecekti. Bunu yapmadığı için şimdi hükümetin başka davalar üstünden bir manevra alanı kaldı. AİHM meselenin bu yönünü irdelemek yerine, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuya baktığını, bunun bir Anayasa değişikliği olduğunu, dolayısıyla milletvekilleri hakkında dokunulmazlığın kalktığını, AYM’nin kararının keyfi ve açıkça makul olmayan nitelikte olmadığını saptadı. Bu kararı tekrar yorumlayamayacağını, bunu denetleyemeyeceğini söyledi.

Siz AİHM’in iç hukuku yorumlamasını mı istemiştiniz?

Hayır, yapılan anayasal değişikliğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin aradığı nesnel kriterlere göre yasal dayanak sağlayıp sağlamadığına bakılmasını istemiştik. Bir başka deyişle, Anayasa değişikliğinin başvurucular açısından öngörülebilir bir değişiklik olup olmadığına bakmasını, bu değişikliğin Sözleşme anlamında maddi bir yasa sayılıp sayılamayacağına bakmasını istemiştik. Fakat AİHM iki paragrafta bu talebimizi reddetti.

Demirtaş ve arkadaşlarının Meclis kürsüsünde yaptıkları konuşmalar da şu anda yürüyen davalarında aleyhte kullanılıyor mu?

İdris Baluken mesela, Meclis’te söylediğinin aynısını dışarıda söylediği için yargılandı. Oysa Anayasa, sadece Meclis’te söyleneni değil, aynı söz dışarıda söylediğinde de dava konusu edilemez diyor.

Baluken neye dayanılarak TBMM’de söylediklerini dışarıda söyledi diye yargılanıyor?

AYM TBMM’de de söylediğinin aynısını söylediğinin kanıtlanmasını istiyor ama bununla ilgili kanıtlar, belgeler sunuldu. AİHM’de İdris Baluken için ne olacağını göreceğiz. Ama AİHM’in bu dokunulmazlık sürecini dikkate almaması çok ciddi bir problem. Dokunulmazlık meselesinin AİHM’de dikkate alınmamasının ikinci bir ayağı daha var. Demirtaş kararında AİHM, 18. Maddede ihlal buluyor…

AİHM’de Türkiye’nin ilk defa ihlal ettiği kabul edilen 18. Madde ne diyor?

Tutuklamanın siyasi bir amaçla yapılması bir ihlal olarak değerlendiriliyor. AİHM’in içtihatlarında 18. Madde’nin ihlaliyle ilgili çok az karar vardır, bu açıdan Demirtaş kararının bu boyutu çok önemli. Ayrıca 18. Madde’nin ihlaliyle ilgili çok somut iddialarımız vardı ama AİHM bunlara değinmediği için mahkemenin Türkiyeli üyesi Işıl Karakaş “ben somut hiçbir şey göremiyorum” diyerek karşı oy verebildi.

Sizin iddianız neydi?

Biz bir kaç çok somut veri sunmuştuk. Bir kere Cumhurbaşkanının o tarihte yaptığı çok sayıda konuşma vardı. Bu konuşmalardan sonra HDP’li vekiller aleyhine inanılmaz hızla fezlekeler gelmeye başladı. Bakın şu husus çok ilginç; bir savcılıktan değil ülkenin her yerindeki savcılıklardan dört ay gibi kısa bir süre içinde bir sürü fezleke geliyor. 2007’den 24 Aralık 2015 tarihine kadar HDP’li vekillerle ilgili yollanmış toplam fezleke sayısı 182. Anayasa değişikliğinin Meclis’te tartışıldığı dönemde Meclis’e toplamda 468 yeni fezleke gelmiş. Bu fezlekelerin %79’u (368) HDP’li vekiller aleyhine. Sadece 21 Nisan-20 Mayıs 2016 tarihleri arasında HDP’li vekiller aleyhine 154 yeni fezleke hazırlanmış. Bir başka deyişle HDP’li vekiller aleyhine mevcut fezlekeler, çok kısa bir sürede tam üç katına yükselmiş. İktidar partisi vekilleri aleyhine ise 2 Ocak 2016 tarihinden itibaren sadece 8 yeni fezleke Meclis’e gelmiş. Toplama baktığınızda da AKP’li 317 vekil hakkında sadece 29’u, MHP’li 40 vekil için sadece 10’u, 59 HDP’li vekilin ise 55’i hakkında fezleke düzenlenmiş. HDP’li vekillerin 518 dosyası var ve hepsi dava edilmiş ama hakkında 50 fezleke bulunmasına rağmen tek bir iktidar vekili hakkında dava açılmamış. Cumhurbaşkanının açıklamasından sonra 8 yılda gelenin iki katı fezleke dört ay içinde TBMM’ye gelmiş, hem de farklı farklı yerlerdeki savcılar tarafından yollanmış. Savcıların talimatla harekete geçtiğinin bundan daha iyi bir göstergesi olamazdı sanırım. Dokunulmazlıklar kalktıktan sonra da hiçbir AKP’li veya MHP’li vekil hakkında dava açılmıyor. Bu söylediğim veriler hem Venedik Komisyonu’nun hem de Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin dikkatini çekmişti zaten.

Hükümet bunu “bizim vekillerimiz hiç suç işlemedi” diyerek savunamaz mı?

AİHM 18. Madde konusunda kesin kanıt aramıyor. “Bütün bunlara baktığım zaman bir sonuç çıkarırım” diyor. İktidar partisinin 317 tane vekili var ama haklarında toplam 40 küsur fezleke geliyor. Oysa 59 milletvekili olan HDP’ye 500 tane fezleke geliyor.

İsterseniz meselenin en başına dönelim: Türkiye neden AİHM’in kararlarına uymak zorunda?

Türkiye 1987’ye kadar AİHM’e bireysel başvuru hakkını, 1991’e kadar da AİHM’in yargı yetkisini tanımamıştı. 1987 yılında Türkiye, Turgut Özal zamanında Avrupa Birliği’ne tam üyelik başvurusu yaptı ve buna eşlik edecek bir şekilde bireysel başvuru hakkını tanıdı. Çünkü AİHM ve yargı sistemi Türkiye’nin Avrupa macerasının bir parçasıdır. Avrupa Konseyi’ne üye olmak için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olmak zorundasınız. Keza AİHM’in yargı yetkisini tanımamak gibi bir şansınız yok. Çünkü Sözleşmeye taraf bütün devletler Avrupa Konseyi’nde kalabilmek için AİHM’in yetkisini tanımak zorundalar. Bir başka deyişle, ben AİHM kararlarına uymuyorum demek Avrupa’ya veda anlamını taşır.

Avrupa Konseyi’nden ayrılmak, Avrupa Birliği’nden ayrılmakla eşanlamlı mı?

Avrupa Konseyi’nden ayrılmak çok radikal bir karar olur. Avrupa Konseyi üyesi olmayan bir devletin, Avrupa Birliği ile minimum ilişkiyi yürütme ihtimali bile kalmaz. Çünkü o noktaya geldiğinizde artık bütün ipler kopmuş demektir.

Avrupa Konseyi’nin Avrupa Birliği’ndeki yeri nedir?

Hiçbir şeyi değil. Yani ikisi iki ayrı uluslararası örgüt. Ama İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Avrupa’da siyasi ve ideolojik biriliği sağlayan örgüt aslında Avrupa Konseyi’dir. Konsey, Soğuk Savaş sonrasında, Doğu Bloğu ülkelerinin Avrupa Birliğine geçişinde bir basamak gibi kullanıldı. Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyi arasında organik bir birlik yok ama ilerleme raporlarına bakarsanız, AB’nin başta AİHM kararları olmak üzere Avrupa Konseyi’nin metinlerine gönderme yaptığını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin kurucu metin sayıldığını görüyoruz. 14. Protokol uyarınca AB’nin de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne üye olması öngörülüyor. Avrupa Konseyi’nin özellikle insan haklarında geliştirdiği değerler, AB’nin de kurucu değerleri kabul ediliyor. Dolayısıyla Avrupa Konseyi’nde olmadığınız zaman AB’de yer almanız söz konusu bile değil.

Demirtaş’ın tahliye edilmemesinin Türkiye’ye nasıl bir maliyeti olur?

Hukuki olarak Türkiye’nin karşılaşabileceği en ağır sonuç Avrupa Konseyi’nden atılmak. Ama o da öyle kolay kolay gerçekleşecek bir sonuç değil. Tarih boyunca sadece Albaylar Cuntası sırasında Yunanistan’ın atılması gündeme geldi ama kendileri çıktılar. 1990’larda Türkiye için bu seçenek konuşuldu. Şimdilerde de Azerbaycan, Rusya gibi ülkeler için bu seçenek konuşuluyor.

Erdoğan “gereğini yapar, işi bitiririz” diyor. Türkiye “işi” nasıl bitirebilir?

Hükümetin, AİHM kararı üzerine “artık Demirtaş o nedenle değil, bu nedenle tutuklu” diyebileceği yeni bir iç hukuk adımı atılabilir. Başka bir davadan tutukluluk çıkarılarak “AİHM kararı dolayısıyla tahliye ediyorum ama şu karar dolayısıyla tutmaya devam ediyorum” diyebilir. Nitekim şu anda Demirtaş’ın almış olduğu bir ceza var, İstinaf Mahkemesi’nde. Demirtaş’a bu davada hüküm verip onu artık hükümlü yaparak Bakanlar Komitesi’nin önüne çıkabilir Türkiye. Nitekim Demirtaş da dün avukatları aracılığıyla yolladığı mesajda bu olasılığa dikkat çekmiş.

Yani devletin yargı eliyle “işi bitirmek”, AİHM kararını uygulasa bile Demirtaş’ı hapiste tutmaya devam etmek için başka yolları da var, öyle mi?

AİHM’in dokunulmazlıklara ilişkin karar vermemesi meselesinin önemi bu işte! Her vakada ayrı ayrı “tutukluluk öyle mi böyle mi”, “hükümlülük öyle mi böyle mi” diye bakarsan, Türkiye de her seferinde “Demirtaş’ı ihlal bulduğun davadan bırakıyor ama şu davadan tutuyorum” diyebilir. Siz o tutukluluk kararını kaldırmak için tekrar itiraz etmelisiniz. İtirazın reddinin kesinleşmesi, AYM’ye götürülmesi, oradan da AİHM’e götürülmesi lazım. Yani aslında mesele, bize tüm bu ihtimalleri düşündüren, “işi bitirmek” için tüm bu yollara başvurulacağını düşündürten yapısal bozukluğun kendisi. Ben AİHM’in kararının iyi yönlerine rağmen, bu açıdan yeterince güçlü ve bu ihtimalin önünü kapayacak bir nitelikte olmadığını düşünüyorum. Elinde var mıydı veri, bunu kanıtlayacak, bence vardı. Bunu söyleyebilir miydi, söyleyebilirdi. Ama bu kadar ileriye gitmedi.

Neden?

Hükümeti kırmadan, dökmeden, bu işi mümkün olduğunca idareli götüreyim dediğinizde… Çünkü böylesi bir sonuç diğer vekiller, belediye başkanları için de geçerli olacak.

Sonuç itibariyle Türkiye, Demirtaş kararını uygulamayınca, hukuki olarak çok az bedelle mi karşı karşıya kalacak? Yani Erdoğan’ın ifadesiyle “bu iş” bitirilebilir mi?

Hükümet çeşitli hamlelerle bunun hukuki boyutunu satabilir ama işin bir de siyasi boyutu var ve hükümet siyasi olarak bunu satamaz. Bu saatten sonra Türkiye tarafından atılacak adımlar ne olursa olsun, artık şüpheyle karşılanacak. Sonuçta AİHM’in 18. Madde’nin ihlaline ilişkin tespiti, yargının bağımsız hareket etmediğinin tespitidir. Aksi halde 18. Madde ihlali söz konusu olmazdı. 18. Madde’nin ihlali, bundan sonra atılacak hukuki adımlar açısından da ipucu anlamına geliyor. Diğer vekil davalarıyla ilgili AİHM kararlarının kısa zamanda çıkıp çıkmayacağı, onlarda da 18. Madde ihlalinin tespit edilip edilmemesi önemli.